CDCJ  2003  9 bil - Commentaires livre blanc

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Strasbourg, 21 March / mars 2003 CJ-FA(2003)12 [cdcj/docs2003/cdcj (2003) 9 bil] CDCJ (2003) 9 Bilingual/bilingue COMMITTEE OF EXPERTS ON FAMILY LAW COMITE D’EXPERTS SUR LE DROIT DE LA FAMILLE (CJ-FA) WHITE PAPER ON PRINCIPLES CONCERNING THE ESTABLISHMENT AND LEGAL CONSEQUENCES OF PARENTAGE LIVRE BLANC SUR LES PRINCIPES RELATIFS A L’ETABLISSEMENT ET AUX CONSEQUENCES JURIDIQUES DU LIEN DE FILIATION Comments received on the white paper through the distribution for public consultation on the website of the CJ-FA Commentaires reçus sur le libre blanc à l’issue de la diffusion à des fins de consultation publique sur le site web du CJ-FA - 2 - CONTENTS / TABLE DES MATIERES Commentaires de la Belgique .......................................................................................................... 3 Commentaires du Conseil Supérieur du Notariat (France)............................... 6 Commentaires de la Grèce............................................................................................................... 7 Comments by Hungary.................... 9 Comments by “Foreningen 2 Foreldre” (“The Joint Custody Association”), Norway........................11 Comments by the Norwegian Ombudsman for Children..................................................................18 Commentaires du Portugal.............................................20 ...

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          Strasbourg, 21 March /mars2003 [cdcj/docs2003/cdcj (2003) 9 bil]  
 CJ-FA(2003)12  CDCJ (2003) 9 Bilingual/bilingue
      COMMITTEE OF EXPERTS ON FAMILY LAW COMITE D’EXPERTS SUR LE DROIT DE LA FAMILLE (CJ-FA)        WHITE PAPER ON PRINCIPLES CONCERNING THE ESTABLISHMENT AND LEGAL CONSEQUENCES OF PARENTAGE  LIVRE BLANC SUR LES PRINCIPES RELATIFS A L’ETABLISSEMENT ET AUX CONSEQUENCES JURIDIQUES DU LIEN DE FILIATION        Comments received on the white paper through the distribution for public consultation on the website of the CJ-FA  Commentaires reçus sur le libre blanc à lissue de la diffusion à des fins de consultation publique sur le site web du CJ-FA
 -2-  CONTENTS /TABLE DES MATIERES 
   Commentaires de la Belgique................................ ................................ ................................ ..........3  Commentaires du Conseil Supérieur du Notariat (France)................................ ...............................6  Commentaires de la Grèce................................ ................................ ................................ ...............7  Comments by Hungary................................ ................................ ................................ .................... 9  Comments by “Foreningen 2 Foreldre” (“The Joint Custody Association”), Norway........................ 11  Comments by the Norwegian Ombudsman for Children................................ ................................ ..18  Commentaires du Portugal................................ ................................ ................................ .............20  Comments by Sweden ................................ ................................ ................................ .................... 21  Commentaires de la Suisse................................ ................................ ................................ .............24
   - 3 - Commentaires de la Belgique
   Le Ministère belge de la Justice salue le travail accompli par le groupe d’experts du CJ-FA qui est parvenu à identifier et formaliser les principes fondamentaux qui sou-stendent les questions relatives à la filiation dans la plupart des Etats membres.   Il tient toutefois à souligner le fait que la matière de la filiation est confrontée depuis quelques années à des réalités sociales qui se voient progressivement reconnues par les systèmes juridiques, parfois à des rythmes variables, prenant en compte des sensibilités différentes (procréation médicalement assistée, revendication des couples formés de personnes du même sexe à être «parent » d’un enfant, … .) et que cette évolution n’est p as terminée.   Dans ce contexte, la définition des exceptions est presque plus importante que le principe lu-i même et il est douteux que les Etats membres puissent accepter dans un domaine aussi sensible de reproduire dans un instrument contraignant un principe, assorti de ses exceptions, qui imposerait une modification de son droit interne.   Pour cette raison, nous pensons qu’il y a lieu, pour la suite des travaux initiés par ce livre blanc, de privilégier les solutions permettant de tenir compte du caractère évolutif de la matière et offrant dès lors un maximum de souplesse.   Par ailleurs, on trouvera ci-après quelques commentaires spécifiques inspirés de la confrontation de certains principes à la législation belge.   
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 Principe 11  2. b. … La filiation paternelle peut être contestée pour les motifs suivants : … en cas d’assistance médicale à la procréation : … le père a consenti à l’assistance médicale à la procréation en ayant recours à son sperme, mais le sperme d’un tiers a été utilisé …  L’articl e 318, § 1erdu mari peut être contestée s’il est du Code civil belge dispose que la paternité  , prouvé qu’il ne peut être le père de l’enfant. Le § 4 du même article dispose que la demande n’est pas recevable si le mari a consenti à l’insémination artificielle ou à un autre acte ayant la procréation pour but, sauf si la conception de l’enfant ne peut en être la conséquence.  L’article 318 du Code civil belge ne parle pas de l’hypothèse visée par le principe 11.2. b., alinéa 2. Toutefois le principe 11.2. précise que la filiation paternellepeut être contestée pour les motifs suivants (… .). La question se pose de savoir si les Etats sont libres ou non de prévoir, en cas d’assistance médicale à la procréation, cette situation précise dans la législation. Dans la législation belge, cette situation sera éventuellement examinée par le juge compétent mais elle n’est pas indiquée dans la loi.  
  4-- Principe 14 Les Etats prendront les mesures nécessaires pour encourager l’accès aux nouvelles techniques médicales et génétiques dans les procédures concernant l’établissement et la contestation de la filiation et permettre l’utilisation des informations recueillies grâce à ces techniques comme élément de preuve.  A ce stade, ce n’est pas prévu par la loi belge relative à la filiation.  En rapport avec le § 52, il y a lieu de rappeler que la loi belge prévoit que la paternité ne peut être contestée que par le mari, par la mère et par l’enfant, et non pas par le père biologique.   Principe 15 3. L’autorité compétente ne pe ut passer outre au refus de consentement d’aucune des personnes mentionnées au paragraphe 1 (la mère, le père) que pour des motifs exceptionnels définis par la loi.  L’article 348, § 1er, troisième phrase, du Code civil belge précise que le consentement de la mère suffit quand l’enfant est né d’une femme mariée qui vit séparée de son mari et que cet enfant n’a pas la possession d’état à l’égard de ce mari et que l’on se trouve dans l’une des hypothèses qui suivent visées par l’article précité. Dans le § 57 du Livre blanc, il semblerait que l’on doive quand mêmeessayer d’obtenir le consentement du père dans cette situation : « …tus  eidpsnees rde recueillir lel nonpee tnesnoc  tneme de la mère et/ou du père que sil ne peut être obtenu (1) responscent pas balitisé setlei n srexeap stner parentales(2) ».Le livre blanc semble poser une double condition (1) et (2) au fait de ne pas obtenir le consentement du père (contrairement à la situation visée par l’article 348, alinéa 1er, du Code civil).  Par ailleurs, il y a lieu de signaler que l’article 353, § 1er, du Code civil belge dispose que lorsque l’un des consentements exigés par l’article 348 est refusé, le tribunal peut prononcer l’adoption s’il juge le refus abusif. Toutefois si le refus de consentement émane des père et mère de l’enfant, ou de celui d’entre eux qui en a la garde, l’adoption ne peut être prononcée par le tribunal sauf s’il s’agit d’une nouvelle adoption, que si celui dont émane le refus s’est désintéressé de la personne de l’enfant ou en a compromis la santé, la sécurité ou la moralité.  Il échet de préciser qu’une modification de la législation relative à l’adoption est en cours. Le projet de loi réformant l’adoption a été voté en séance plénière de la Chambre des Représentants ce 16 janvier 2003 (Doc. parl., Chambre, session 2002-2003, n° 1366/012).  Principe 27 2. Les Etats sont libres de recourir à des systèmes différents pour le choix du nom de famille, à condition que cela n’aboutisse pas à une discrimination injustifiée à l’ég ard de l’un des parents.   Le système belge de transmission du nom favorise la transmission du nom de famille du père à l’enfant d’un couple marié. Un arrêt de la Cour d’arbitrage du 6 novembre 2002 (n° 161/2002, rôle 2383) a précisé que «e qur pas lenccoitpe snoléréfpra cca ecneua eédro de  nomlle faminrleapetpxils epatriarcales de la famille et du ménage qui ont été longtemps dominantes dans la société… …Dans les conceptions de la société contemporaine, dautres régimes pourraient répondre aux objectifs de 
 - 5 -    lattribution du nom. Cette constatation ne suffit toutefois pas pour considérer que le régime actuellement en vigueur serait discriminatoire.». Une modification du système de l’attribution du nom est cependant à l’étude à la Chambre des Représentants. Plusieurs propositions de loi y ont été déposées et le Gouvernement a déposé plusieurs amendements ce 16 janvier 2003 à la proposition de loi modifiant le Code civil en vue de supprimer les discriminations entre hommes et femmes dans la transmission du nom à lenfant (Doc. parl., Chambre, session 2002-2003, n° 283/007). La question est actuellement en discussion à la Commission de la Justice   de la Chambre.  
 -6-   Commentaires du Conseil Supérieur du Notariat (France) 
  Le Conseil supérieur du notariat tient à vous féliciter pour ce Livre Blanc qui dégage avec pertinence un certain nombre de principes communs européens; c’est un document clair, équilibré, précis.  Toutefois à propos du principe 15, une remarque s’impose.  Ce principe n’établit aucune distinction entre « l’adoption simple » et « l’adoption plénière », distinction très importante opérée notamment par le droit français.  Dans le cadre d’une adoption simple, l’adopté conserve ses droits dans sa famille d’origine et son acte de naissance originaire n’est pas considéré comme nul. Le consentement du majeur qui sera adopté suffit pour l’adoption ; dès lors qu’il a atteint sa majorité, le consentement de ses parents n’est plus nécessaire (article 360 alinéa 3 du Code civil et jurisprudence).  Ce principe est important et les notaires, qui reçoivent les consentements à adoption, sont directement concernés.  En revanche, dans le cadre de l’adoption plénière, la transcription de la décision portant adoption, qui contient la date et le lieu de naissance, tient lieu d’acte de naissance de l’adopté. L’acte de naissance originaire est revêtu de la mention « adoption » et considéré comme nul. La rupture avec la famille par le sang est totale et irrémédiable ; l’adopté cesse d’appartenir à sa famille par le s ang. Dans ce cas, les parents par le sang de l’enfant même majeur doivent consentir à l’adoption, sauf exception (article 348 al. 1erdu Code civil).  Or aujourd’hui, l’adoption simple est de plus en plus utilisée, notamment pour assurer la cohésion des familles recomposées.  Le notariat estime qu’il serait regrettable de remettre en cause le principe selon lequel le consentement des parents de l’adopté majeur n’est pas requis pour l’adoption simple. En effet, le parent divorcé pourra refuser son accord, alors même que cela est contraire à l’intérêt de l’enfant.  
 - -7  Commentaires de la Grèce 
   En Grèce, il y a une nouvelle loi «relative à l’assistance médicale à la procréation humaine». Elle introduit de nouveaux principes concernant l’établissement du liende filiation et modifie certains articles du droit de la famille au Code civil. Voici un résumé de cette nouvelle loi.   Comme on peut constater, nombre de dispositions de la loi grecque sont en contradiction avec certains points du Libre Blanc, dont lesplus importants sont les suivants :  a) La loi grecque ne se conforme pas aux principes 2 et 4.b du Rapport sur la procréation artificielle humaine quant à la maternité de substitution (paragraphes 13 et 14 du Livre Blanc). A notre avis, on devrait revoir le principe 1 qui règle la filiation maternelle, en combinaison avec le principe 12.2 sous une lumière plus avancée, sinon il serait difficile pour nous d’accepter cette règle telle quelle.  b) Concernant la filiation paternelle (principes 3, 4, 5, 9, 10, 11), on ne prend nulle part en considération l’établissement de celle-ci au cas d’assistance médicale à la procréation de la femme après la mort de l’homme : naissance d’un enfant post-mortem, suivant l’application de méthodes d’insémination artificielle, sous les conditions prévues par la loi interne.   Certains autres points de moindre importance, devant à notre avis être formulés différemment, sont les suivants :  Principe 17 : A la seconde phrase, au lieu de dire « sont assujetties aux mêmes mesures… », on devrait dire « peuvent être assujetties… ». Ainsi on couvrirait les cas prévus dans la loi grecque de changement de filiation en cas de substitution, car le tribunal dans cette hypothèse n’examine pas les mêmes éléments que dans une adoption : le contrôle judiciaire s’étend aux conditions prévues spécialement pour cette forme d’établissement de la filiation maternelle et paternelle.  Principe 18 : La première phrase serait plus correcte du point de vue de la syntaxe, si on disait: « Les responsabilités parentales sont l’ensemble des pouvoirs et devoirs des parents destinés à… ». Si on laisse la phrase comme elle est, il ressortirait que ce sont les pouvoirs et devoirs qui par exemple doivent prendre soin et protéger l’enfant ou maintenir des relations personnelles avec lui.  Principe 23.1 : Concernant ce principe, on propose de dire que le parent survivant exerce les responsabilités parentales «de plein droit », pour qu’il soit clair qu’il n’est pas nécessaire de saisir le tribunal pour cela. Il sembleque c’est le cas de la plupart des législations des pays membres.  Principe 23.3 : Si aucun des deux parents n’est plus en vie (et pas « encore »). (Sans importance).   Et pour finir, on est d’accord avec la Suède pour supprimer le principe 26, dont la place n’est pas dans cet ensemble.   Finalement, étant donné que pendant les derniers temps, il y a eu de nouvelles lois dans d’autres aussi (par exemple aux Pays-Bas, en France, et peut-être en Belgique). Il serait plus prudent que l’ancien
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 GT2 se réunisse de nouveau pour reformuler une partie du Livre Blanc, et le rende plus acceptable par un plus grand nombre d’Etats membres.
 9 - - Comments by Hungary 
   The Republic of Hungary would like to express its gratitude to the authors of the white paper for this very useful document which has been great help in the codification of the new Hungarian Family Code.   The principles are mostly in line with the Hungarian family law provisions. There are two questions which may be useful to raise.  I.   Principle 1 states that the woman who gives birth to the child shall be considered as the mother. The comments mention the possibility or surrogacy if the law of the state allows it. Though the introduction of surrogacy into the Hungarian law was on the agenda it was finally dropped due to the legal and moral problems it may entail. Namely, if the woman who gives birth to the child shall be considered as the mother the biological parents may be considered as parents only if legal parentage is transferred. This concept would in our view could create a lot of problems in cases where both the biological parents and the surrogate mother claims the child or in the opposite situation: if neither of them wants the child (eg. the child was born with a serious illness).   II.  Principle 26 states that in all cases both parents should be under a duty to maintain the child. In the explanation it is made clear that maintenance should be a direct legal consequence ofp arentageand maintenance should always be an obligation of parents, even fi they are no longer holders of parental responsibilities.   The Republic of Hungary agrees entirely of this principle and appreciates the clarity of the text, namely that the obligation of maintenance is not connected toparental responsibilitiesbut toparentage itself. As this distinction is not so explicit in the present Hungarian Family Code, in the new one it is intended to be made clear.  Though it is not closely connected to the subject of the white paper it might be interesting to know that the Hungarian concept of parental responsibilities may differ from the concept of other states. In Hungary if a child is placed at one parent, the other parent is not deprived entirely of parental responsibilites–and thus the rights of the parent taking care of the child are not unlimited.  The Family Code fixes the essential matters concerning the child's future that have to be decided togetherlive together–these questions are the determinationby the parents even if they do not any more and change of the minor's name, the determination of the child's domicile and the direction of the child's education and professional career.   The non-custodial parent isnot deprivedof parental responsibilities are only suspended –they and if the parent taking care of the child cannot any more exercise his rights and responsibilities (eg. dies) the rights of the parent living separately „comes alive” automatically, without any special procedure.
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  10   The deprivation of parental responsibilitiesis a special procedure which is initiated if the parent commits serious crime against the child or otherwise endangers the child’s physical, mental or moral development. If the court deprives the parent of parental responsibilities–s/he does not any more have the above right of co-decision and cannot keep contact with the child. However s/he is still obliged to pay maintenance as this obligation is derived of parentage and not of parental responsibilities.   
It would be interesting to know how the law of other states regulates this issue.
 - 11 - Comments by “Foreningen 2 Foreldre” (“The Joint Custody Association”), Norway
 [1] General. Foreningen 2 Foreldre (F2F), is a Norwegian non-governmental organization working for the welfare of children, particularly where the children are born outof wedlock or the parents are not living together. F2F holds as its view that the child's best interests are optimally safeguarded where the parents have joint custody of their common children. F2F holds that joint custody is preferable both where the parents are living together and not living together. Concerning the principles discussed in the White Paper, we find that certain aspects are out of focus. I. "Non-enforcement" concerning the exercise of a human right  [2] It is a basic principle that the very idea of a human right includes an obligation of the State to ensure that the actual right can be practised and is enforceable where there is a conflict between parties holding different interests. [3] The European Court of Human Rights, "the Court", has made it clear in a number of judgments that the possibility of enforcing a right is part of the substance of the actual right. Some judgments to illustrate this point shall be mentioned: a. The Case Golder v. the United Kingdom (21 February 1975).  [4] The case concerned the situation of Mr Golder who was serving a prison sentence when serious disturbances occurred in the prison. Mr Golder was identified as one of the participants in the disturbances. He denied having taken part in the disturbances and his version was supported by statements made by a prison officer. Nevertheless, entries claiming offences against prison discipline were made in Golder's prison record. In Golder's opinion a prison officer had wrongly accused him of participation in the disturbances and this later prevented Golder being recommended for parole. A request for permission to consult a solicitor with a view to taking civil action for libel in respect of the statement was finally rejected by the Home Secretary. In his application to the Commission Mr. Golder alleged that the denial of access to court constituted, inter alia, a violation of Article 6-1 of the Convention. To this point the Court stated, inter alia, under paragraph 26: "26. The Court recalls that on 20 March 1970 Golder petitioned the Home Secretary for permission to consult a solicitor with a view to bringing a civil action for libel against prison officer Laird and that his petition was refused on 6 April (paragraphs 16 and 18 above). (...) The fact nonetheless remains that Golder had made it most clear that he intended "taking civil action for libel"; it was for this purpose that he wished to contact a solicitor, which was a normal preliminary step in itself and in Golder's case probably essential on account of his imprisonment. By forbidding Golder to make such contact, the Home